Уже вошло в практику, когда в рамках выездной проверки инспекторы формируют доказательственную базу по каким-либо нарушениям компании с помощью свидетельских показаний (главного бухгалтера, руководителя или других сотрудников компании, ее контрагентов). Если в нарушение пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса налоговики забыли попросить свидетеля расписаться в протоколе опроса под стандартной фразой о том, что его предупредили об ответственности за дачу ложных показаний, то его показания автоматически становятся недопустимым доказательством (ч. 3 ст. 64 АПК РФ). Если при этом никаких других доказательств у налоговиков нет, то компания получает шанс отбиться от предъявленных ей обвинений в суде (постановления федеральных арбитражных судов Московского округа от 10.11.08 № КА-А40/8619-08, Северо-Западного округа от 16.06.08 по делу № А52-3453/2007).




Нередко инспекция в качестве доказательств налогового правонарушения ссылается в решении на документы и объяснения лиц, полученные не в ходе налоговой проверки, а от правоохранительных органов, которые проводили опросы или истребовали документы в процессе оперативно-розыскной деятельности. Суды такие доказательства тоже не принимают (постановления федеральных арбитражных судов Северо-Западного округа от 20.11.08 по делу № А42-4377/2007, Западно-Сибирского округа от 30.09.08 № Ф04-5942/2008(12623-А27-27)). Инспекция не вправе ссылаться в своем решении на сведения, добытые в ходе таких мероприятий. Сначала ей необходимо подтвердить их в рамках мероприятий налогового контроля. Например, вызвать и опросить по правилам статьи 90 Налогового кодекса того человека, чьи объяснения есть в материалах оперативно-розыскной деятельности милиции (определение Конституционного суда РФ от 04.02.99 № 18-О).